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法律常识

类别:酒店采购 日期:2018-8-28 5:10:35 人气: 来源:

  重庆信豪律师事务所接受本案被告重庆***建设工程(集团)有限公司委托,特我担任被告的诉讼代理人。代理本案后,我查阅了案卷,向有关方面进行了调查,对案件有了全面的了解。现结合本案事实,根据《中华人民国合同法》、《中华人民国建筑法》、《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律发表如下代理意见,供法庭合议时考虑采纳:

  在2013年10月21日原告与被告签订了《防水工程承包合同》,其中第九条关于工程款支付约定“本工程每完成2幢关水48小时验收合格后,甲方在五日内付完成工程量的70%给乙方,全部工程完工验收合格后,15日内,甲方一次性将剩下的25%一次性给乙方,余下的5%为工程质量保修金。若乙方质量造成渗水情况又达不到甲方、业主方、监理、验收要求,甲方有权对乙方办理结算及支付工程款”,因此,双方约定被告支付工程款的时间应当是在验收合格以后,若工程质量达不到验收要求,被告有支付原告工程款。涉案工程至今尚未进行验收,我国关于工程竣工验收程序要求必须由施工单位(本案原告)提出验收申请,而原告并未提出过申请,也没提供竣工验收报告申请书等能够证明其已经履行了申请验收工程的义务,因此对于涉案工程是否合格尚不可知,涉案工程未进行验收的原因在于原告未能提出验收申请,并且涉案工程原告一直未办理交付手续,被告至今也未进行使用。

  结算是对工程造价的确认,合格是对工程质量的确认。用结算行为推断就是合格行为的理由无人信服。在庭审过程中,原告代理人认为能以《**服装厂第二次防水班组结算书》推定涉案工程已经进行验收,被告代理人认为这是事实,也没有法律依据。

  1、原告开庭已经承认涉案过程至今尚未进行验收,也未提交过验收申请,并且没有提供竣工验收报告申请书等能够证明其已经履行了申请验收工程的义务;

  2、《**服装厂第二次防水班组结算书》只是一个关于施工材料、面积等的详细报表,是双方对工程造价的确认,这并不能说明涉案工程质量是否合格,工程的质量是否合格需要经过验收才能确定,只有验收合格以后被告才应当支付原告相应的部分工程款;

  3、根据《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中涉案工程并未进行验收,原告也没有提交过验收报告,被告也没有擅自使用,本案中的涉案工程尚未竣工,工程需要竣工以后才能进行验收,工程款应该在涉案工程验收合格以后支付。

  综上,原告提供的工程结算书并不能证明涉案工程已经验收合格,被告支付工程款的时间未到,被告不应当支付原告工程款,原告关于工程款的诉讼请求没有事实与法律依据,不应得到法庭支持。

  原告在中请求被告支付工程款的金额122494.82元,而实际上在原告提供的《对账确认函》中载明,其中有15449.58元为工程质保金,根据双方签订的《防水工程承包合同》第十条:质保金应当在甲方验收合格之日起两年且涉案工程未出现质量问题才予以支付。涉案工程尚未进行验收,因此,质保金的支付条件也未成就,被告不应支付原告质保金。

  前述关于涉案工程款的支付已经说明,涉案工程至今尚未进行验收,且未验收的原因不在于被告而在于原告,因此被告支付工程款的条件为成就,被告不应支付原告工程款,被告并未违约,那么违约金自然不存在。同时《防水工程承包合同》第十一条的违约责任“若一方违约应赔偿另一方按照工程总造价的当时银行贷款同期利息的3倍作为工程违约赔偿金”,原告的计算是依据起诉时银行贷款同期利息计算,违约金明显计算过高。

  根据《中华人民国合同法》和建筑安装工程承包合同条例及有关,结合工程的具 体情况,签订本合同。

  (预算或概算人民币大写:_________万元,其中土建_________ 万元,安装_________万元。 工程造价在乙方编出工程预算书送达甲方三十天内审复,逾期视作同意,并按审定的预算造价为调整合同造价。

  (一)按定标工期为_________天(日历天),自_________年_________月_________ 日至_________年_________月 _________日竣工验收止。实际开工期以甲方办妥本合同第七条的建设批文,办妥城监标牌,送达乙方之日起天内起计,并以双方现场管理代表签字为准。

  (二)开工前_________天,在具备施工条件下乙方向甲方发出开工通知书,每个单项工程工期的起止日期为_________。在履约过程中,根据变更设计所影响的工期或甲方责任、不可抗力等因素所延误的工期,经甲、乙双方签证认可后调整,以此确定竣工日期。如甲方提出赶工_________。

  (二)工程保修按建设部有关执行,保修期为一年,其中安装工程半年。保修期自竣工 验收签字之日起计。

  (三)材料设备应附有出厂合格证明。如一方对材料设备有,应进行检验。如检验合格,检验费用由持有一方负责,否则由采购方承担。

  (五) 施工中,由于工程设计变更造成乙方采购的材料、设备不适用,甲方需按材料设备的实际采购价格,回收全部不适用的材料和设备,或经乙方同意,由甲方给予适当的补偿后,不适用的材料设备由乙方自行处理。

  (二)根据中国人民建设银行有关,甲方在合同生效后天内,按以下额度向乙方预 付备料款:1、建筑工程按当年计划工作量35%; 2、安装工程(包括设备安装,水电安装) 按当年计划工作量(扣除设备价值)的 40%;3、_________。(三)工程款支付方式:1、工程进度达到50%以前(保括50%),按每月完成工程量付(收)进度款;当工程进度累计超过50%时,每次按当月完成工程工作量的_________%付(收)款。 2、工程累计进度达到_________% 时,按合同工程量付(收)款_________%;进度达到_________%时付(收)款_________%;进度达到_________%时付(收)款_________%;进度达到_________%时付(收)款_________%,其余工程进度款由备料款抵充,余额_________%待验收后结算,_________万元待保修期满后_________天内付清。每次付款期限均在乙方提交工程进度表或竣工结算文件给甲方和经办银行审查后_________天内支付,如到期未提出书面,则视作同意,乙方可根据建设银行审定的数额,请求办理支付进度款或结算款。

  1、办理施工报建、临时场地、占用道等报批手续。提供本工程建设、等有关部门的批文复印件一套给乙方。开工前_________天完成“三通一平”,接水、电源,同时向乙方提供施工图纸_________份,机电设备安装图_________ 份及有关资料_________份,地质勘探报告_________份,(其中包括竣工用图_________套)。

  3、审核乙方编制的工程预算计划,并在接到预算之日起的三十天内(特殊工程六十天内 )回复乙方,以此审定的工程预算为调整合同造价,作为向乙方支付工程备料款和进度款的依据。

  4 、对乙方在施工时发现设计错误提出的意见,甲方应在收到书面通知的天内会同设计方进行处理并签证。因此而发生的增加费用(包括停工、返工、窝工、人员和机械调迁、材料配件积压的实际损失)由甲方承担,并调整合同造价。

  5 、委派_________为现场管理代表,监督检查工程质量、进度,负责设计图纸的变更,工 程期间的质量验收及其他事宜。

  6、如工程中途停建、缓建或设计变更以及设计错误造成返工,甲方应采取措施弥补或减少损失,同时经有关部门审定后赔偿由此而造成乙方的停工、窝工、返工、倒运、人员和材料积压等的损失。

  1、收图后,在开工前_________天内完成施工图会审,在_________ 天内编制工程预算送甲方审查,编制施工组织设计和材料、设备进场计划并送甲方。

  2、按施工安全规范做好施工质量、安全管理,指定安全、防火责任人,物件堆放整齐,道畅通。凡施工期间发生的施工质量、安全事故,均由乙方负责并报告甲方及有关部门。

  3、委派 _________为现场管理代表,须持有与工程项目相适应的资格证书,负责施工期间的施工质量、安全等问题。

  4、做好施工原始记录。每月(季)度施工计划和完工报表,如不按时报送,甲方不予支付工程进度款。

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